© Provider 2005

Jerzy Supernat
Zakład Nauki Administracji
Instytut Nauk Administracyjnych
Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii
Uniwersytet Wrocławski

Administracja rządowa w warunkach gospodarki rynkowej
(z problematyki regulacyjnych działań administracji)^*

Przedmiotem opracowania jest zagadnienie relacji pomiędzy administracją rządową a gospodarką rynkową, a w szczególności podstawowa problematyka administracyjnej czy administracyjno-prawnej regulacji rynku (rynkowej gospodarki). Ponieważ problematyka ta jest bardzo obszerna, stąd termin administracja rządowa (dalej administracja) będzie używany w opracowaniu także w znaczeniu szerszym lub węższym od znaczenia powszechnie przyjętego i . w zależności od kontekstu . będzie oznaczał władzę publiczną (państwo), administrację regulacyjną ^[1] lub tylko organy regulacyjne ^[2]. Szerokie znaczenie przypisuję również terminowi regulacja, przyjmując, że w ogólnym przypadku oznacza on wszelkie administracyjno-prawne sposoby wpływania na rynek przez państwo (członkostwo Polski w Unii Europejskiej powoduje, że krajowa regulacja ma w coraz większym zakresie charakter wykonawczy i/lub komplementarny wobec wspólnotowego porządku prawnego)^[3]. W konkretnym natomiast przypadku termin regulacja oznacza jedynie specyficzne działania organów regulacyjnych ^[4]. W każdym przypadku regulacyjne działania administracji polegają na wpływaniu na rynek za pomocą instrumentów, których jurydycznym wyrazem jest stanowienie norm prawnych i ich władcze stosowanie ^[5].

Kwestia stosunku administracji i rynku czy regulacji rynku przez administrację rodzi przede wszystkim zasadnicze pytanie o potrzebę tej regulacji ^[6]. Notabene tak postawione pytanie sugeruje preferencję dla rynku, a nie dla administracji, jako sposobu kształtowania porządku społecznego. Preferencja taka zdaje się być racjonalna. Kiedy rynek funkcjonuje prawidłowo, pojawia się na nim właściwa ilość towarów po właściwej cenie, co powoduje, że konsument ma większy wybór, a (efektywny) producent większy zysk. Co więcej, w trakcie rynkowej wymiany dochodzi do wprowadzania innowacji. Krótko można powiedzieć, że z ekonomicznego punktu widzenia rynek zapewnia efektywność. Ma on również swoje zalety ze społecznego punktu widzenia. Najogólniej rzecz ujmując, rynek maksymalizuje wolność i równość. Wolność jest maksymalizowana, kiedy minimalizowane są administracyjne ograniczenia. Z kolei równość jest maksymalizowana tak długo, jak długo każdy "głos" na rynku liczy się tak samo. Innymi słowy, rynkowa wolność i równość oznacza, że ludzie kupują i sprzedają dobrowolnie, bez ograniczeń i bez dyskryminacji. Zatem skoro rynek przynosi efektywność, wolność i równość, nie może dziwić, że jest postrzegany jako właściwa czy pożądana forma porządku społecznego. W takiej sytuacji za podstawowy cel regulacyjnych działań administracji należy uznać ochronę i wspieranie rynku, tak aby zapewnić związane z nim wartości ^[7].

Powyższe oznacza, że każda regulacja rynku musi mieć bardzo poważne uzasadnienie ^[8]. Ogólnie można powiedzieć, że liczne przypadki regulacji rynku mają dwojakie uzasadnienie: po pierwsze, ekonomiczne (w tym przypadku chodzi o dokonanie korekty źle funkcjonującego rynku w celu zapewnienia jego efektywności ^[9]) i, po drugie, pozaekonomiczne (w tym przypadku chodzi o taką korektę rynku, która ma zapewnić sprawiedliwość społecznego porządku) ^[10]. W konkretnym przypadku chodzi rzecz jasna zarówno o ekonomiczne, jak i pozaekonomiczne cele regulacji. Właśnie te dwa rodzaje celów administracyjnej regulacji rynku, a także instrumenty regulacji gospodarki rynkowej, społeczna skuteczność regulacji gospodarki rynkowej, oraz problemy i krytyka regulacji gospodarki rynkowej są przedmiotem opracowania.

Ekonomiczne cele regulacji gospodarki rynkowej

Z ekonomicznego punktu widzenia administracyjna regulacja rynku jest społecznie niepożądana, ponieważ (konkurencyjny) rynek jest najlepszym sposobem społecznego zorganizowania się, w szczególności, dzięki działaniu prawa popytu i podaży, jest najlepszym gwarantem tego, że produkowane towary i oferowane usługi są tymi, których obywatele potrzebują. Regulacja rynku jest zatem uzasadniona tylko wtedy, kiedy ujawniają się niedoskonałości rynku lub też kiedy brakuje jednego lub więcej warunków koniecznych dla efektywnego funkcjonowania rynku. Jak wiadomo, efektywny czy doskonale konkurencyjny rynek istnieje wówczas, kiedy charakteryzuje go pięć następujących właściwości:

1.      Liczni kupujący i sprzedający.

2.      Znaczna liczba oferowanych produktów powodująca, że żaden pojedynczy kupujący czy sprzedający nie może wpłynąć na cenę przez zmianę liczby nabywanych lub sprzedawanych produktów.

3.      Homogeniczność produktu powodująca, że kupujący i sprzedający mogą dokonywać transakcji z licznymi innymi kupującymi i sprzedającymi.

4.      Dokładna i kompletna informacja o produkcie dostępna dla kupujących i sprzedających.

5.      Swoboda wejścia na rynek i wyjścia z niego.

Efektywny czy doskonale konkurencyjny rynek można uznać za ideał czy idealny typ rynku. Realny rynek rzadko kiedy jest jednak doskonale konkurencyjny, jako że wszystkie firmy chcą oszukać rynek przez naruszenie czy ominięcie powyższych warunków ^[11]. Każda z firm w istocie chciałaby mieć monopolistyczną pozycję, kontrolować ogół produktów, oferować wyspecjalizowany produkt, nie ujawniać informacji oraz tworzyć i/lub utrzymywać bariery wejścia, uniemożliwiając lub tylko utrudniając wejście na rynek innym firmom. Nb. jest to właściwie zrozumiałe czy naturalne (ostatecznie dlaczego na przykład firma miałaby udostępniać za darmo informację, skoro jej uzyskanie kosztuje, a jej ujawnienie zagraża utrzymaniu czy zdobyciu przewagi konkurencyjnej). Nie wnikając jednak w kwestię prawomocności określonych zachowań uczestników rynku, stwierdzić należy, że brak warunków efektywnego rynku prowadzi do rynkowych niedoskonałości, uzasadniających interwencję administracji ^[12]. Dokonywana przez administrację regulacja dotyczy w szczególności następujących kwestii: 1) warunki konkurencji, 2) bariery wejścia lub wyjścia, 3) koszty zewnętrzne, 4) niewystarczająca informacja i 5) dobra publiczne.

1. Warunki konkurencji. Doskonale konkurencyjny rynek oznacza istnienie licznych podmiotów reagujących na siły popytu i podaży. Jednak niektóre sektory (w szczególności sektory infrastrukturalne, przede wszystkim sieciowe, świadczące usługi użyteczności publicznej) charakteryzują się tym, że tylko niewiele firm, w skrajnym przypadku tylko jedna, może efektywnie funkcjonować na rynku. Firmy te korzystają z wysokich korzyści skali, a koszty wejścia na ich rynek są bardzo duże, czyli funkcjonują one w warunkach tzw. monopolu naturalnego (monopol ten może być ograniczony czasowo, na co ostatnio wskazuje pojawienie się w sektorze telekomunikacyjnym usług telefonii komórkowej). Monopoliści dysponują siłą rynkową: ponieważ nie mają konkurentów, nie muszą ustalać cen na podstawie prawa popytu i podaży czy na podstawie swoich kosztów, lecz powyżej cen konkurencyjnych, powodując w ten sposób straty społeczne. W takiej właśnie sytuacji dochodzi do administracyjnej regulacji rynku na ogół albo przez narzucanie cen (na poziomie kosztów przeciętnych), albo przez ułatwienie wejścia do sektora konkurentom, co uniemożliwia dotychczasowemu monopoliście ustalanie monopolistycznych cen ^[13].

Z ułomnością rynku i administracyjną regulacją mamy oczywiście do czynienia nie tylko w przypadku braku konkurencji, ale także w przypadku nadmiernej konkurencji. Nadmierna konkurencja ma miejsce wtedy, kiedy firma ustala swoje ceny tak nisko, że konkurencyjne firmy zmuszone są opuścić rynek. Kiedy rynek opuści dostatecznie duża liczba firm, wówczas te, które na nim pozostały (w skrajnym przypadku tylko jedna), mogą sobie pozwolić na niekonkurencyjne (oligopolistyczne) ustalanie cen. Zatem nadmierna konkurencja uzasadnia administracyjną regulację, która jest na ogół dokonywana przez (tak jak w rolnictwie) kontrolę cen i rządowe subsydia. Wówczas kiedy przesłanki regulacji znikają, administracja powinna dokonać deregulacji rynku (nb. niekiedy, na przykład w sektorze pasażerskich usług lotniczych czy usług turystycznych, mamy do czynienie z cyklem regulacja . deregulacja . regulacja itd.).

Warunki konkurencji i potrzebę regulacji rynku wyznaczają jeszcze siła przetargowa uczestników rynku, (nadmiernie ryzykowne) postawy uczestników rynku i potrzeba standaryzacji. Jeżeli podmioty uczestniczące w rynkowych negocjacjach nie mają równej siły przetargowej, wówczas pełna dobrowolność transakcji rynkowych staje się iluzoryczna: producenci odnoszą nadmierne korzyści kosztem konsumentów, pracodawcy eksploatują pracowników itd. W takich sytuacjach administracja bierze w obronę słabszych uczestników rynkowej wymiany, regulując na przykład warunki zawierania umów. Z nadmiernie ryzykownymi postawami uczestników rynku (z nadmierną konsumpcją usług itp.) mamy do czynienia wtedy, kiedy koszty ich działań nie są pokrywane przez nich (lub są tylko częściowo), lecz przez innych (jak to zdarza się w sektorze ubezpieczeniowym czy opieki medycznej). W takiej sytuacji koszty znacznie przekraczają poziom, jaki miałby miejsce, gdyby koszty były pokrywane bezpośrednio przez uczestników rynku. Sytuacja taka również uzasadnia interwencję administracji. Potrzebę regulacji rynku i zwiększenia jego efektywności uzasadnia również potrzeba standaryzacji niektórych produktów wytwarzanych przez różne firmy (chociażby systemów operacyjnych komputerów, które przecież muszą ze sobą współpracować). Regulacja jest podejmowana wówczas, gdy jedna firma lub niewielka grupa firm kontroluje rynek i nie jest skłonna do standaryzacji swoich produktów, lecz . przeciwnie . odchodzi od niej, aby uzyskać nadmierne zyski i/lub wyeliminować pozostałe firmy z rynku. 

             2. Bariery wejścia lub wyjścia. Doskonale konkurencyjny rynek oznacza również, że sprzedający i kupujący mają swobodę wejścia na rynek i wyjścia z niego. Chodzi o to, żeby w przypadku podniesienia cen przez dotychczasowych sprzedających mogli bez przeszkód pojawić się nowi sprzedający, przyciągnięci perspektywą uzyskania dodatkowych zysków. Ich pojawienie się na rynku zwiększy podaż, co w ostateczności spowoduje obniżenie cen. Jednak na niektórych rynkach dotychczasowi sprzedawcy są w stanie blokować wejście nowym konkurentom lub też też zmuszać nowych konkurentów do ponoszenia kosztów, które sprawiają, że są oni mniej konkurencyjni ^[14]. Sytuacja taka uzasadnia podjęcie przez administrację działań regulacyjnych ^[15].

            3. Koszty zewnętrzne. Na efektywnym rynku cena płacona przez konsumenta odzwierciedla w pełni koszty poniesione w celu wytworzenia danego produktu. Kiedy jednak wytwórca produktu unika pokrycia części kosztów produkcyjnych, mamy do czynienie z niedoskonałością rynku. Na przykład kiedy firma emitująca zanieczyszczenia nie pokrywa kosztów leczenia osób chorych wskutek tych zanieczyszczeń cena nie uwzględnia kosztów opieki medycznej i wypacza wysokość popytu: popyt jest wyższy od tego, który miałby miejsce, gdyby cena uwzględniała koszty opieki medycznej. W innym przypadku koszty zewnętrzne powstają wskutek nadmiernego nagromadzenia i zagęszczenia określonych sieci infrastrukturalnych na danym obszarze (pogarsza się wówczas bilans wolnych terenów oraz powstają utrudnienia techniczne przy prowadzeniu działalności inwestycyjnej) ^[16]. Ponieważ koszty, o których mowa, są ponoszone przez osoby znajdujące się na zewnątrz firmy, nazywa się je kosztami zewnętrznymi (externalities / spillover costs) lub (negatywnymi) efektami zewnętrznymi ^[17]. Nieefektywność rynku, na którym występują koszty zewnętrzne, uzasadnia podjęcie przez administrację odpowiednich działań regulacyjnych.

            4. Niewystarczająca informacja. Efektywny rynek charakteryzuje się tym, że sprzedający i kupujący posiadają dokładną i pełną informację o produktach. Na realnym rynku często jednak brakuje odpowiedniej informacji, co prowadzi do zakupu produktów niewłaściwych, zbędnych czy szkodliwych dla nabywców. Rynek bez właściwej informacji jest więc rynkiem nieefektywnym, ponieważ konsumenci lepiej poinformowani nabyliby inne produkty. Jego efektywność może zapewnić administracja, podejmując odpowiednie działania regulacyjne (nakładając na firmy obowiązki informacyjne ^[18]), ewentualnie sama dostarczając brakujące informacje. W konkretnym przypadku konieczne działania regulacyjne administracji wynikają ze zrozumiałego braku kompetencji konsumentów (na przykład zdecydowana większość konsumentów nie byłaby w stanie sama ustalić walorów poszczególnych lekarstw ^[19]). W innym przypadku regulacyjne działanie administracji służy ochronie jednostek niepotrafiących ocenić ryzyka związanego z określonym zachowaniem (na przykład prowadzeniem samochodu bez zapiętych pasów bezpieczeństwa).

            5. Dobra publiczne. Charakterystyczną cechą dóbr publicznych jest to, że ich konsumpcja przez jedną osobę nie pomniejsza ich ilości i możliwości konsumpcji przez inne osoby (jest tak chociażby w przypadku oświetlenia ulicy czy budowy wału ochronnego wzdłuż rzeki) ^[20]. Następstwem możliwości korzystania za darmo z towaru lub usługi zakupionej przez inną osobę (problem gapowicza . the free rider problem) jest to, że nikt nie jest skłonny do dokonania zakupu, co w konsekwencji powoduje, że (prywatny) rynek w ogóle nie oferuje dóbr publicznych, ewentualnie oferuje w niedostatecznej ilości lub za cenę, która dla wielu może być za wysoka. Wyjściem z takiej sytuacji jest dokonanie zakupu dóbr publicznych przez administrację. W konkretnym przypadku ograniczone możliwości rynku do oferowania dóbr publicznych powodują, że administracja płaci za usługi oświatowe, opiekę społeczną, gotowość obronną kraju (nikogo nie można pozbawić prawa życia w bezpiecznym kraju, a gdyby opłaty były dobrowolne najprawdopodobniej większość osób w ogóle by ich nie wnosiła) itd. Konieczność dokonywania zakupu dóbr publicznych przez administrację oznacza, że musi ona dokonać regulacji systemu podatkowego (rzecz jasna opodatkowanie dopuszczalne jest jedynie w takim zakresie, w jakim przewiduje to ustawa: nullum tributum sine lege) i zapewnić skuteczny pobór podatków, tak aby każdy zobowiązany ponosił przypadający na niego koszt zakupów przez administrację dóbr publicznych. Do administracji należy ponadto przyjęcie rozwiązań regulacyjnych zapewniających, że ci, którzy dostarczają dobra publiczne (na przykład usługi oświatowe), czynią to w sposób minimalizujący ich koszty, a maksymalizujący korzyści społeczne.

Pozaekonomiczne cele regulacji gospodarki rynkowej

Uzasadnienie regulacji rynku z przyczyn pozaekonomicznych jest zwierciadlanym odbiciem ekonomicznego podejścia do regulacji. Punktem wyjścia jest tutaj założenie, że społeczeństwo korzysta z systemu polityczno-prawnego w celu ustalenia systemu wartości (za najważniejszą wartość uznaje się na ogół sprawiedliwość), który wyznacza pożądany przez społeczeństwo sposób zorganizowania. Po ustaleniu systemu wartości administracja akceptuje funkcjonowanie rynku jedynie wówczas, gdy nie wchodzi on w konflikt z dokonanym przez społeczeństwo aksjologicznym wyborem. W przypadku konfliktu pomiędzy społecznymi wartościami i rynkiem administracja podejmuje działania służące jego wyeliminowaniu. W takim ujęciu administracja nie jest niewiele znaczącym systemem podejmującym korekcyjne działania na obrzeżach rynku, lecz systemem centralnym, w którym i za pomocą którego członkowie społeczeństwa wybierają i legitymizują zbiorowe wartości.

Z perspektywy pozaekonomicznej nie można polegać na rynku jako "organizatorze" stosunków społecznych, ponieważ z zasady odzwierciedla on tylko wartości materialne. Jego możliwości ograniczają w szczególności cztery rynkowe prawidłowości (market norms). Po pierwsze, dokonując wyboru produktu i dystrybucji, rynek nie dostrzega różnicy pomiędzy na przykład zachciankami, życiowymi potrzebami czy (społecznymi) zasadami. Po drugie, strony rynkowej wymiany nie mają przedkontraktowych obowiązków dostarczenia produktów będących przedmiotem wymiany. Po trzecie, możliwości jednostki promowania jej interesów na rynku są funkcją jej finansowych zasobów i konkurencyjnej pozycji. Wreszcie po czwarte, rynek pozwala jednostce wyrazić niezadowolenie przez wyjście, ale nie przez oddanie głosu ^[21].

Ponieważ rynek odzwierciedla tylko wartości materialne, mogą one spowodować pojawienie się rezultatów, które społeczeństwo uzna za niewłaściwe z punktu widzenia innych wartości, które są dla niego istotne. W takiej sytuacji społeczeństwo (administracja) podejmuje działania mające dostosować rynek do wartości pozaekonomicznych. W grę wchodzą w szczególności cztery następujące rozwiązania: 1) zakaz dokonywania wymiany rynkowej, 2) eliminacja ceny jako podstawy wymiany, 3) korekta dystrybucji bogactwa oraz 4) ograniczenie wymiany przez zbiorowe wartości.

1. Zakaz dokonywania wymiany rynkowej. W niczym nieskrępowanej gospodarce rynkowej wszystko może być przedmiotem sprzedaży i żadna działalność nie może być zakazana. Społeczeństwo w konkretnym przypadku dochodzi jednak do wniosku, że pewne wymiany rynkowe są moralnie wątpliwe (na przykład sprzedaż organów ludzkich, chociaż ludzkiego mleka chyba już nie) i z tego powodu powinny być zakazane. Prowadzi to do regulacji rynku przez ograniczenie jego funkcjonowania.

2. Eliminacja ceny jako podstawy wymiany. Rozkład bogactwa w społeczeństwie przesądza o tym, które osoby są w stanie nabyć rzadkie (niewystarczające) towary czy usługi. Rzadkość produktów powoduje, że wiele osób nie jest w stanie ich kupić z powodu wysokiej ceny. W odniesieniu do niektórych produktów społeczeństwo może jednak uznać, że sytuacja taka jest niesprawiedliwa. Następstwem tego jest przyjęcie określonych rozwiązań regulacyjnych i zastąpienie rynkowej alokacji rzadkich towarów i usług przez alokację administracyjną.

3. Korekta dystrybucji bogactwa. Jak już wiemy, uzasadnieniem dla regulacji może być sprzeciw wobec opartej na cenach rynkowej alokacji towarów i usług, ponieważ jest to niesprawiedliwe czy niewłaściwe w świetle rozkładu bogactwa. Celem regulacji może być jednak jeszcze korekta dystrybucji bogactwa, jaką przyniosło funkcjonowania rynku. Chodzi o to, że nawet doskonały rynek może przynieść dystrybucję bogactwa, którą większość społeczeństwa uzna za niesprawiedliwą, ponieważ niektóre osoby są zbyt ubogie, aby wieść godne życie (rynek nie dostrzeże potrzeb osób głodnych, które nie dysponują pieniędzmi). Odpowiednie regulacja i pomocowe programy socjalne wynikają ze zbiorowego sądu, że sprawiedliwe społeczeństwo nie pozostawia najuboższych obywateli w warunkach deprywacji i rozpaczy.

4. Ograniczenie wymiany przez zbiorowe wartości. Niektóre postacie regulacji służą promowaniu zbiorowych wartości, które społeczeństwo chce chronić i kultywować. W przekonaniu ekonomistów indywidualne decyzje rynkowe dają społeczeństwu najlepsze wykorzystanie zasobów. Jednak rynek jako podstawa wykorzystania zasobów nie zawsze jest najlepszym rozwiązaniem. Niektóre zasoby (nie tylko zresztą naturalne) mają wewnętrzną wartość i zasługują na to, aby być przedmiotem moralnej troski niezależnie od ich użyteczności dla zaspokojenia naszych potrzeb. Zatem w konkretnym przypadku regulacje środowiskowe chronią zasoby naturalne przed rynkiem, na którym znajdują wyraz preferencje jedynie dzisiejszych konsumentów. Z podobnego przekonania wyrastają regulacje chroniące artefakty w dziedzinie kultury.

Instrumenty regulacji gospodarki rynkowej     

            Realizacja ekonomicznych i pozaekonomicznych celów regulacji gospodarki rynkowej wiąże się ze stosowaniem przez administrację określonych instrumentów regulacji. Notabene, ponieważ ekonomiczne i pozaekonomiczne cele mogą pozostawać ze sobą w konflikcie, wybory pomiędzy tymi celami oraz wybory spośród dostępnych instrumentów regulacji są wyborami ze swej istoty politycznymi, dokonywanymi z reguły w warunkach często gwałtownych sporów i konfliktów (bo przecież w ostateczności, niezależnie od dokonanych wyborów, następstwem regulacji jest transfer korzyści z jednej grupy do innej). Podstawowe instrumenty regulacji mogą być wykorzystane w różnych sytuacjach i dla osiągnięcia różnych celów, stąd ich lista jest stosunkowo ograniczona i obejmuje pięć omówionych poniżej ^[22]. Swoją drogą ograniczona jest również lista instrumentów (form) prawnych, jakimi posługuje się administracja, regulując gospodarkę rynkową, wśród których dominują koncesje i zezwolenia oparte na wypracowanej jeszcze przez O. Mayera koncepcji (prewencyjnego lub represyjnego) zakazu z zastrzeżeniem pozwolenia (zwykłego lub wyjątkowego) ^[23].

            1. Kontrola (regulacja) cen. W niektórych sytuacjach administracja tylko ustala zasady kształtowania i kalkulacji cen żądanych za towary lub usługi, w innych także zatwierdza ceny lub ustala ceny urzędowe (maksymalne lub sztywne). Najczęściej regulacja cen ma miejsce w przypadku usług użyteczności publicznej ^[24] i z reguły opiera się na zasadzie kosztowej orientacji cen (cost of service ratemaking) ^[25], czyli zasadzie ustalania cen z uwzględnieniem kosztów w celu wyeliminowania stosowania przez przedsiębiorstwo cen nadmiernie wygórowanych i cen rażąco niskich (jeżeli dochody przedsiębiorstwa użyteczności publicznej nie pozwalają na pokrycie kosztów, administracja może je sfinansować przez przyznanie dotacji ^[26]). Regulacja cen służy również kontroli wysokich zysków osiąganych przez firmy kontrolujące rynek o niewystarczającej ilości towarów lub usług. Regulacja polega w tym przypadku na ustaleniu pułapu cen często w odniesieniu do cen wcześniejszych. Jeszcze innym przypadkiem kontroli cen jest regulacja rynku rolnego i dotowanie produkcji rolnej. Z regulacją cen mamy także do czynienia w przypadku wystąpienia określonych sytuacji kryzysowych w gospodarce ^[27].

            2. Kontrola wejść i wyjść. Administracja reguluje również warunki wejścia na rynek i wyjścia z niego ^[28]. W przypadku usług użyteczności publicznej kontrola wejść i wyjść dotyczy całych firm ^[29]. W innych przypadkach kontrola wejść i wyjść dotyczy poszczególnych usług lub towarów (na przykład lekarstw). Szczególnym przypadkiem kontroli wejść i wyjść jest ocena wiedzy i umiejętności osób i przyznawanie im (lub nie) prawa świadczenie określonych usług czy wykonywania zawodu ^[30].

            3. Ustalanie standardów. Administracja ustala standardy na wielu różnych rynkach, żeby dla przykładu wymienić standardy bezpieczeństwa w sektorach samochodowym i farmaceutycznym czy standardy jakości w sektorach infrastrukturalnych (szczególnie daleko posunięta jest normatywizacja usług powszechnych z racji ich znaczenia dla konsumentów i możliwego braku konkurencji na danym rynku). Ich przestrzeganie jest obligatoryjne i stanowi przedmiot nadzoru (tzw. nadzoru policyjnego, będącego immanentnym składnikiem regulacji rynku), a naruszenie pociąga za sobą sankcje egzekucyjne i kary administracyjne ^[31], a także cofnięcie (zmianę, zawieszenie) określonych uprawnień. W konkretnym przypadku administracja (na przykład Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji) ustala standardy służące obowiązkowi realizacji misji publicznej czy działania w interesie publicznym. Należy jeszcze podkreślić, że Komisja Europejska przyjęła i realizuje program harmonizacji przepisów krajowych określających standardy techniczne dla poszczególnych rodzajów produktów. Harmonizacja ta polega na wydawaniu dyrektyw (tzw. dyrektyw nowego podejścia), które ustalają podstawowe i obowiązkowe dla wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej standardy bezpieczeństwa, zdrowia i ochrony środowiska odnoszące się do różnych produktów. Spełnienie tych standardów przez dany produkt powoduje, że korzysta on ze swobody obrotu i możliwości legalnej sprzedaży na obszarze Jednolitego Rynku ^[32].

            4. Alokacja. Alokacja oznacza tutaj dystrybucję przez administrację korzyści lub prawa do nich. W konkretnym przypadku chodzi o alokację świadczeń pomocy społecznej, opieki medycznej, usług oświatowych czy częstotliwości radiowych. Alokacji administracja dokonuje w sposób bezpośredni ^[33] albo w sposób pośredni, kształtując ceny lub warunki wejścia na rynek i wyjścia z niego.

            5. Bodźce ekonomiczne. Zamiast korzystać z władczych działań i zmuszać firmy lub poszczególne osoby do podejmowania określonych działań, administracja może uzyskać takie same efekty, uciekając się do różnych bodźców ekonomicznych (zalicza się do nich przede wszystkim podatki, chociaż ich nałożenie jest przejawem władczej działalności państwa). Tak więc administracja może zakazać firmie emisji zanieczyszczeń powyżej pewnej wielkości, ale . alternatywnie . może opodatkować działalność powodującą obciążenie środowiska (nb. to drugie rozwiązanie służy internalizacji kosztów zewnętrznych) ^[34].

Społeczna skuteczność regulacji gospodarki rynkowej

            Administracyjna regulacja, realizując cele ekonomiczne i/lub pozaekonomiczne, powinna służyć interesowi publicznemu. Niestety nie zawsze tak się dzieje ^[35]. W skrajnym przypadku dochodzi nawet do swoistego przechwycenia administracji (organu regulacyjnego) przez rynek (zainteresowaną grupę), który ma regulować, i w konsekwencji administracja działa jak jego protektor, a nie kontroler ^[36]. Najogólniej rzecz ujmując, dzieje się tak dlatego, że zainteresowana grupa funkcjonująca na rynku poddanym regulacji szybko się organizuje i aktywnie włącza w proces regulacyjny (mając dużo do stracenia lub zyskania, nie żałuje czasu i pieniędzy na lobbing itp.), podczas gdy społeczeństwo jest nieskuteczne, ponieważ ma problemy ze zbiorowym działaniem (regulację można postrzegać jako dobro publiczne i rozproszone jednostki liczą, że to inni podejmą trud działania i poniosą jego koszty). Przechwyceniu administracji (dominacji nad nią) przez rynek sprzyja jeszcze to, że skuteczność regulacyjnego działania administracji jest często uzależniona od gotowości podmiotów rynkowych do współpracy (na przykład administracja, mając ograniczone możliwości ustalenia stanu faktycznego w regulowanej dziedzinie, jest zmuszona sięgać do zasobów informacyjnych regulowanych podmiotów), co czasami wymusza kompromis. Nie bez znaczenia jest także to, że regulowany rynek (działające w jego imieniu firmy lobbingowe) zna kulturę regulacji (regulatory culture) i ma na ogół doskonałe rozeznanie w funkcjonowaniu administracji (bez porównania większe niż bardziej czy mniej zainteresowani regulacją poszczególni członkowie społeczeństwa).

            Ogólnie można powiedzieć, że społeczna skuteczność regulacji (oceniana ze społecznego punktu widzenia treść regulacji) zależy od tego, jak jest postrzegany rozkład kosztów i korzyści projektowanej regulacji, co prowadzi do mobilizacji i aktywności w procesie regulacji całego społeczeństwa lub tylko poszczególnych grup i jednostek. J. Q. Wilson wyróżnił w tym zakresie cztery możliwe polityki regulacji ^[37].

1. Polityka większości (majoritarian politics). Polityki takiej można oczekiwać, kiedy korzyści i koszty regulacji są rozłożone bardzo szeroko: kiedy wszyscy lub większość spodziewa się skorzystać lub też kiedy wszyscy lub większość spodziewa się ponieść koszty. Sytuacja niemożności uniknięcia kosztów lub przechwycenia korzyści powoduje, że grupy interesu nie widzą sensu angażowania się w proces regulacji, co sprzyja orientacji większościowej.

2. Polityka grupy interesu (interest-group politics). Polityki takiej można oczekiwać, kiedy zarówno korzyści, jak i koszty regulacji są skoncentrowane. Jest tak, kiedy projektowana regulacja (na przykład subsydia) przyniesie korzyść stosunkowo niewielkiej grupie kosztem innej również niewielkiej grupy. W takiej sytuacji każda ze stron ma silny motyw do zorganizowania się i wywarcia wpływu na treść regulacji. Społeczeństwo z kolei, nawet jeżeli sympatyzuje raczej z jedną niż z drugą stroną, nie będąc bezpośrednio dotknięte takim czy innym rozwiązaniem, albo w ogóle nie angażuje się w proces regulacji, albo czyni to z dystansem.

3. Polityka klienta (client politics). Polityki takiej można oczekiwać, kiedy korzyści są skoncentrowane, a koszty rozłożone szeroko. Jeżeli regulacja może przynieść korzyść niewielkiej dobrze zorganizowanej grupie (client group), jest ona silnie motywowana do wywarcia wpływu (lobbingu) na treść regulacji. Z kolei ponieważ koszty jednostkowe regulacji są bardzo niskie, społeczeństwo nie organizuje się w celu podjęcia kontrdziałania, a nawet nie przejawia większego zainteresowania projektowaną regulacją (być może nawet w ogóle o niej nie wie). Należy podkreślić, że polityka klientelizmu powoduje przyjęcie rozwiązań regulacyjnych prowadzących do rynku, na którym jedna (lub kilka) firma ma pozycję dominującą. Przyjmowanie takich rozwiązań utrudnia funkcjonowanie organizacji (stowarzyszeń), które działają w imieniu i na rzecz społeczeństwa bez jego angażowania (watchdog / public interest associations).

4. Polityka przedsiębiorczego społecznika (entrepreneurial politics). Polityki takiej można oczekiwać, kiedy korzyść odniesie społeczeństwo czy większość kosztem niewielkiej grupy (niewielkiego segmentu rynku). Przykładem takiej polityki są regulacje służące ochronie czystości powietrza czy produkcji bardziej bezpiecznych samochodów. Ponieważ dotykają one określone segmenty rynku, można by spodziewać się z ich strony energicznych działań uniemożliwiających przyjęcie określonych regulacji. A ponieważ jednocześnie bodźce oddziałujące na tych, którzy odniosą korzyść (być może niewielką) są relatywnie dużo słabsze od bodźców wpływających na tych, którzy poniosą koszty, może w ogóle dziwić, że dochodzi do przyjęcia regulacji przynoszącej korzyść społeczeństwu. Otóż dzieje się tak wówczas, kiedy zdecydowane działania podejmuje przedsiębiorcza osoba, która potrafi zmobilizować opinię publiczną (ujawniając na przykład jakieś skandaliczne praktyki), zepchnąć przeciwników regulacji do defensywy (oskarżając ich o przyczynianie się do degradacji środowiska czy śmierci kierowców) i odnieść projektowaną regulację do powszechnie akceptowanych wartości (czyste powietrze, bezpieczeństwo) ^[38]. Osoba taka działa za społeczeństwo i w jego imieniu, jednak w konkretnym przypadku zaangażowanie społeczeństwa jest nieznaczne i sprowadza się do ogólnego apelu czy oczekiwania, aby z pewnym problemem coś zrobić. Stąd dla skuteczności działania takiej osoby bardzo istotne jest zdobycie poparcia ze strony opiniotwórczych osób trzecich, które nie mają żadnych własnych interesów w projektowanej regulacji.

Problemy i krytyka regulacji gospodarki rynkowej

            Funkcjonowanie administracji zawsze było i jest przedmiotem krytyki. Krytyka ta dotyka w szczególności regulacyjnych działań administracji, które ze swej istoty mają charakter ingerujący i w konsekwencji wywołują niezadowolenie tych, których regulacja ogranicza lub którzy muszą ponosić jej koszty. Pamiętając, że krytyka nie zawsze musi być uzasadniona, wskazać można na następujących osiem wywołujących krytykę problemów administracji regulacyjnej ^[39].

            1. Koszty regulacji. Większość regulacyjnych działań administracji jest niewątpliwie konieczna (chronią rynek, środowisko, życie i zdrowie). Niemniej jednak działania te są również kosztowne. Uwzględniając koszty administracji (budżety poszczególnych organów regulacyjnych) oraz koszty ponoszone przez rynek (compliance costs) i . w konsekwencji . przez społeczeństwo, powiedzieć należy, że są to koszty bardzo poważne.

            2. Ograniczanie aktywności gospodarczej. Znaczna część działań regulacyjnych w oczywisty sposób ogranicza produktywność, konkurencyjność i innowacyjność. Tak więc przewidziane w regulacjach wymogi, ciężary i opłaty mogą stanowić poważne bariery dla firm starających się wejść na niektóre rynki (w ten sposób administracja chroni słabe firmy czy sektory kosztem osób i firm korzystających z ich towarów i usług), wprowadzić na rynek nowe produkty (w ten sposób administracja zniechęca firmy farmaceutyczna do opracowywania nowych lekarstw) itd. Notabene również brak działań regulacyjnych naraża administrację na krytykę: w tym przypadku podnosi się w szczególności, że nicnierobienie naraża konsumentów na różne niebezpieczeństwa. Aktywność gospodarczą niewątpliwie ogranicza również wskazane powyżej zjawisko przechwytywania agencji regulacyjnych i regulacji pozornych.

            3. Nadmierne zbiurokratyzowanie działań regulacyjnych. W szczególności wskazuje się, że działania regulacyjne trwają zbyt długo (aż dziesięć lat zajęło amerykańskiej agencji ds. żywności i lekarstw The Food and Drug Administration ustalenie normy dla masła orzechowego ^[40]). Ocena czasu i jego trwania jest do pewnego stopnia sprawą indywidualną, ale jest rzeczą znamienną, że cudzoziemscy menedżerowie pytani o cechę charakteru niezbędną do prowadzenia biznesu w Polsce są w swych odpowiedziach wyjątkowo zgodni i wskazują na cierpliwość ^[41]. Biurokratyzm działań regulacyjnych znajduje również wyraz w licznych i szczegółowych instrukcjach i formularzach, trudnym do zrozumienia administracyjnym żargonie itd.

            4. Niekompetentni pracownicy. Chodzi w szczególności o sytuację, kiedy kierownicze stanowiska w administracji (kierownictwo organów regulacyjnych) obejmują osoby z klucza partyjnego nieprzygotowane do pracy w administracji i . co więcej . nieprzejawiające nią większego zainteresowania. Wpływ partii politycznych i polityki na obsadę i funkcjonowanie organów regulacyjnych uniemożliwić czy utrudnić ma ich organizacyjne oddzielenie i niezależność od polityków i polityki (political detachment) ^[42]. Swoją drogą w konkretnym przypadku prawne i inne uwarunkowania funkcjonowania administracji są tak niejednoznaczne, że z wyborem właściwego działania mają problemy nawet osoby przygotowane i kompetentne.

            5. Korupcja. Do pewnego stopnia korupcji sprzyjają czy też ułatwiają ją częste kontakty pomiędzy administracją (pracownikami organów regulacyjnych) i rynkiem (pracownikami regulowanych firm) ^[43]. Z drugiej strony kontaktów takich nie można jednak uniknąć: mogą być konieczne dla realizacji zadań administracji. Korupcji mogą również sprzyjać przypadki zatrudniania w organach regulacyjnych osób zatrudnionych wcześniej w regulowanych firmach. Ale i tutaj sprawa nie jest wcale tak jednoznaczna: zatrudnienie takich osób może wynikać z potrzeby posiadania dogłębnej wiedzy o regulowanych rynkach, jaką mogą dysponować tylko osoby wcześniej na nich zatrudnione.

            6. Znaczny i ciągle powiększany przedmiotowy i podmiotowy zakres aktów regulacyjnych. Następstwem tego jest to, że w konkretnym przypadku pracownikowi administracji bardzo trudno jest stosować (egzekwować) przepisy danego aktu w sposób jednocześnie ścisły i racjonalny. Konflikt pomiędzy ścisłością (rygorystycznością) i racjonalnością wygrywa na ogół ścisłość, co wynika chociażby z obawy o posądzenie o nieetyczne (korupcyjne) motywy działania czy obawy o błędną ocenę sytuacji i jej prawne, zawodowe i moralne konsekwencje w przypadku jakiegoś wypadku, choroby, katastrofy itp.

7. Wymykanie się procesu regulacji spod kontroli. Problem ten wystąpił ze szczególną siłą w Stanach Zjednoczonych w latach siedemdziesiątych i na początku lat osiemdziesiątych XX wieku. Organy regulacyjne zostały tam tak usytuowane, aby uniezależnić je od bezpośredniej politycznej czy partyjnej kontroli ze strony wybieralnych organów władzy publicznej. Tak jak cała administracja publiczna, regulacja miała służyć nie interesom partii, lecz interesowi publicznemu. Z czasem jednak organy regulacyjne zyskały takie znaczenie, że zaczęły być postrzegane jako faktyczna czwarta władza publiczna (a true fourth branch of government) niekontrolowana bezpośrednio ani przez Prezydenta, ani przez Kongres, a spełniająca funkcje wykonawczą, prawodawczą i sądowniczą. Zbudowanie takiej pozycji organów regulacyjnych umożliwiły między innymi stanowiące podstawy ich funkcjonowania ustawy zbyt ogólnie określające ich misję i zadania oraz przyznające im znaczne uprawnienia dyskrecjonalne, pozwalające podjąć niemal dowolną decyzję w zakresie ich jurysdykcji.

            8. Trudności w znalezieniu kryteriów oceny celowości i skuteczności regulacji. Problemem jest wreszcie ocena powodzenia (skuteczności) regulacyjnych działań administracji. Nie zawsze jest tutaj możliwe do zastosowania ekonomiczne kryterium korzyści i kosztów (z tego chociażby powodu, że korzyści regulacji mają często wymiar społeczny i stąd trudno mierzalny). Poza tym, i może przede wszystkim, trudno jest ocenić koszty nicnierobienia administracji oraz koszty (ryzyko) związane z wyborem jednego kierunku działania regulacyjnego, a odrzuceniem innego (innych). W konkretnym przypadku pojawia się praktyczne pytanie o celowość pełnego wyegzekwowania regulacyjnych postanowień w sytuacji, kiedy marginalne (krańcowe) koszty egzekucji przewyższają marginalne korzyści (z czysto prawnego punktu widzenia pytanie takie jest oczywiście bezzasadne).

Uwagi końcowe

            Problemy i krytyka regulacji rynku przez administrację przyniosły na świecie (szczególnie w Stanach Zjednoczonych) szeroko zakrojony ruch na rzecz deregulacji i reformy regulacji. Ruch ten rozpoczął się w latach siedemdziesiątych XX wieku i trwał aż do połowy lat dziewięćdziesiątych, kiedy to uległ zahamowaniu, a nawet pojawiła się tendencja odwrotna. Deregulacja wspierana jest wieloma argumentami, ale najczęściej (pomijając koszty regulacji) wymienia się cztery następujące: 1) wolny rynek przynosi społeczeństwu więcej korzyści niż rynek regulowany, 2) bezpieczeństwo w wielu dziedzinach życia może zapewnić prawo prywatne i możliwość dochodzenia odszkodowania przed sądem, 3) rynek (sektor prywatny) ma wystarczający potencjał, aby dokonywać regulacji we własnym zakresie (samoregulacji), 4) większa ilość informacji na rynku (nb. ujawnianie informacji przez firmy jest następstwem regulacyjnych działań administracji) powoduje, że to społeczeństwo (konsumenci), a nie administracja wymusza odpowiedzialne działanie firm. Argumenty te zostały podważone przez wiele rynkowych wydarzeń i dramatów, które dotkliwie dotknęły społeczeństwo (konsumentów, inwestorów, pracowników) i . jak powiedzieliśmy . deregulacja, przynajmniej na razie, znalazła się w odwrocie. Stale natomiast podkreśla się potrzebę racjonalizacji działań regulacyjnych w szczególności przez ich lepsze skoordynowanie, uproszczenie oraz potanienie. Z ciekawszych amerykańskich działań w tym zakresie wskazać można przyjęcie w 1990 r. ustawy o negocjacyjnym trybie (z udziałem zainteresowanych stron) przyjmowania przepisów przez organy regulacyjne (the Negotiated Rulemaking Act) ^[44] oraz sformułowanie w 1993 r. przez prezydenta B. Clintona (Executive Order 12 866) dwunastu zasad funkcjonowania agencji regulacyjnych (federal regulatory agencies). Z racji swojej prakseologicznej treści mają one uniwersalny charakter i zasługują w zakończeniu na przytoczenie: 1) zidentyfikuj problemy, którymi zamierzasz się zająć, 2) oceń wpływ na te problemy istniejących już regulacji, 3) zidentyfikuj inne niż regulacja kierunki działania, 4) uwzględnij ryzyko, 5) oceń skuteczność i ekonomiczność (asses cost-effectiveness), 6) porównaj koszty i korzyści (weigh costs and benefits), 7) korzystaj z najlepszych dostępnych informacji, 8) oceń wszystkie możliwe działania regulacyjne, 9) staraj się uwzględnić poglądy administracji stanowej i lokalnej, 10) unikaj niespójności, 11) społeczeństwo obciąż najmniejszymi ciężarami, 12) tekst regulacji sporządź w prostym, zrozumiałym języku.

^*Przedstawiony na sympozjum "Administracja publiczna w warunkach gospodarki rynkowej - wyzwania dla nauk administracyjnych", zorganizowanym przez Instytut Nauk Administracyjnych Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersyteteu Wrocławskiego, Wrocław 29 listopada 2005r.

^[1] Por. T. Skoczny, Stan i tendencje rozwojowe prawa administracji regulacyjnej w Polsce, (w:) Ius Publicum Europeum. Dwunaste Polsko-Niemieckie Kolokwium Prawników Administratywistów, Warszawa 20-22 września 2001 r., red. H. Bauer, P. M. Huber, Z. Niewiadomski, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2003, s. 115 i n. Zdaniem T. Skocznego regulacja ma na celu "ograniczenie, a często nawet zastąpienie zamierzonych własnych decyzji przedsiębiorców przez decyzje administracyjne, które muszą wyważyć między wolnością gospodarczą przedsiębiorcy a określonymi wartościami godnymi ochrony", tamże, s. 117. Z kolei administrację regulacyjną autor charakteryzuje jako "władczą działalność administracyjną, która . na podstawie norm kompetencyjnych . zapewnia indywidualne, skierowane przyszłościowo kształtowanie uczestnictwa w rynku i/lub zachowania na rynku określonych przedsiębiorstw (...) w celu rozwoju konkurencji oraz wolnego dostępu do urządzeń kluczowych względnie wolnego i powszechnego dostarczania usług powszechnych", tamże, s. 162-163.

^[2] Organy regulacyjne (na przykład Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki czy Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego) są typowymi organami administracji regulacyjnej o prawnym statusie centralnych organów administracji rządowej. Oprócz nich administrację regulacyjną tworzą jeszcze naczelne organy administracji rządowej wykonujące zadania i kompetencje o charakterze regulacyjnym (można zatem mówić o administracji regulacyjnej sensu stricto i administracji regulacyjnej sensu largo). Ustrojowy status organów regulacyjnych sprawia, że są one nadzorowane lub też podlegają określonemu naczelnemu organowi administracji rządowej, zob. J. Boć, Organizacja prawna administracji, (w:) Prawo administracyjne, red. J. Boć, Kolonia Limited, Wrocław 2005, s. 133 i n. oraz J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Zakamycze 2005, s. 185 i n. Jednocześnie status organów regulacyjnych różni się od statusu innych organów centralnych, zob. M. Wierzbowski, Niezależne organy regulacyjne, (w:) Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego i M. Wyrzykowskiego, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 102 i n. Pojęcie administracji regulacyjnej ulega rzecz jasna dalszemu poszerzeniu, jeżeli w jej obręb włączymy odpowiednie organy administracji nierządowej (w szczególności Krajową Radę Radiofonii i Telewizji), co nb. ma swoje uzasadnienie.

^[3] Administracyjna regulacja nie dotyczy oczywiście jedynie działalności regulowanej w rozumieniu art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), czyli działalności, "której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa". Nb. wprowadzenie w prawie polskim instytucji działalności regulowanej (jej odpowiednikiem w prawie wspólnotowym jest instytucja upoważnienia ogólnego . general authorisation) w istocie liberalizuje warunki prawne i ułatwia rozpoczęcie działalności gospodarczej, zob. M. Waligórski, Działalność gospodarcza regulowana, (w:) Granice samodzielności wspólnot samorządowych. Międzynarodowa Konferencja Naukowa Baranów Sandomierski 22-25 maja 2005, Rzeszów 2005, s. 317 i n.

^[4] Na temat możliwości wpływania na działania krajowych organów regulacyjnych przez Komisję Europejską zob. M. Szydło, Relacje pomiędzy Komisją Europejską a krajowymi organami regulacyjnymi. Czy nowy model administracji europejskiej? (w:) Europeizacja polskiego prawa administracyjnego, pod redakcją Z. Janku, Z. Leońskiego, M. Szewczyka, M. Waligorskiego, K. Wojtczak, Kolonia Limited 2005, s. 209 i n.

^[5] Por. A. Bator, Użycie normy prawnej w regulacji stosunków gospodarczych, Wrocław 2000.

^[6] Por. W. Kwaśnicki, Zasady ekonomii rynkowej, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2001, s. 44 i n.

^[7] Por. A. Chełmoński, L. Kieres, Podstawowe zasady administracyjnego prawa gospodarczego, (w:) A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, Administracyjne prawo gospodarcze, Kolonia Limited, Wrocław 2003, s. 11 i n. oraz J. Grabowski, Rola i funkcje prawa w systemie gospodarki rynkowej, (w:) Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2001, s. 213 i n.

^[8] Gwarantowana w krajowym i wspólnotowym porządku prawnym wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż w każdym porządku prawnym jest przewidziana możliwość regulowania tej działalności. Zgodnie z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483) "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Z kolei art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. WE 2000, C 364/1) stanowi: "Uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawami i praktyką krajową". Zob. też S. Biernat, A. Wasilewski, Wolność gospodarcza w Europie, Zakamycze 2000 oraz T. Kocowski, Przedsiębiorcy, (w:) A. Borkowski..., s. 137 i n.

^[9] Chodzi o tzw. regulację na rzecz konkurencji . regulation for competition, ale także o zastępowanie w pewnym zakresie mechanizmów rynkowych . surrogate-market regulation.

^[10] Cele regulacji wskazują na jej zbieżność, ale nie tożsamość z (administracyjną) reglamentacją gospodarki rynkowej. Por. C. Banasiński, Reglamentacja podejmowania działalności gospodarczej, (w:) Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego i M. Wyrzykowskiego, Warszawa 1998, s. 161, T. Kocowski, Reglamentacja gospodarcza, (w:) A. Borkowski..., s. 424 i n., M. Waligórski, Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej reglamentacji, Poznań 1998, s. 77 i n. oraz K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja. Studium z zakresu materialnego prawa administracyjnego, Przedsiębiorstwo Wydawnicze Ars boni et aequi, Poznań 1999, s. 122 i n. A. Szpor wskazuje, że termin reglamentacja nabrał w Polsce swoistego, pejoratywnego znaczenia, ale jednocześnie uważa, że można mu przywrócić bardziej neutralny wydźwięk, zob. tenże, Akt reglamentacyjny jako instrument działania we Francji, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2003, s. 56 i n

^[11] Brak doskonałej konkurencji może mieć oczywiście uwarunkowania obiektywne. Jest tak w przypadku rynków infrastrukturalnych. Jak wskazuje M. Szydło: "Rynki te (...) zawsze były (i nadal są) niedoskonałe konkurencyjnie, o czym przesądzają rozmaite czynniki natury ekonomicznej, technicznej oraz polityczno-prawnej", tenże, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2005, s. 102.

^[12] Zob. C. Lindblom, Politics and Markets, Basic Books, New York 1977, passim. Konstruując pojęcie regulacji sektorów infrastrukturalnych M. Szydło przyjmuje między innymi, że chodzi o te działania państwa, które posiadają wspólną wszystkim państwom członkowskim Unii Europejskiej genezę historyczną: "są mianowicie związane z podjętym i konsekwentnie realizowanym przez Komisję Europejską programem liberalizacji, tj. otwierania na konkurencję poszczególnych sektorów infrastrukturalnych", tenże, op. cit., s. 52.

^[13] Por. uwagi M. Szydły na temat "idealnego modelu relacji pomiędzy regulacją a konkurencją", tenże, op. cit., s. 91 i n.

^[14] Zob. M. E. Porter, Strategia konkurencji. Metody analizy sektorów i konkurentów, przekł. A. Ehrlich, PWE, Warszawa 1996, s. 23 i n.

^[15] W konkretnym przypadku ich podstawą może być recypowana na grunt europejski amerykańska doktryna essential facilities, zob. M. Szydło, op. cit., s. 112 i n. oraz przytoczona tam literatura.

^[16] Zob. M. Szydło, op. cit., s. 57.

^[17] Zob. W. Karsz, Problematyka efektów zewnętrznych oraz form ich kontroli w amerykańskiej myśli ekonomiczno-prawnej, "Studia Prawno-Ekonomiczne" 1987, tom XXXVIII, s. 71 i n. Por. J. E. Stiglitz, Ekonomia sektora publicznego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2004, s. 254 i n.

^[18] Zob. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Uwagi o zawodowym obowiązku udzielania informacji, "Studia Iuridica" 1994, tom XXI, Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1994, s. 47 i n. Realizacja informacyjnych, ale i innych, administracyjnych obowiązków powoduje, że firmy ponoszą tzw. koszty dostosowania / spełnienia (compliance cost). Interesującą analizę kosztów dostosowania ponoszonych przez firmy w związku z regulacyjnymi działaniami administracji amerykańskiej przedstawił J. F. Gatti, The Limits of Government Regulation, Academic Press 1981.

^[19] Określone obowiązki i standardy bezpieczeństwa na rynku lekarstw wydają się dzisiaj oczywiste, ale na przykład w Stanach Zjednoczonych jeszcze do 1938 r. nie było ogólnego wymogu testowania lekarstw przed ich rynkową sprzedażą w dużych ilościach.

^[20] Por. J. E. Stiglitz, op. cit., s. 150 i n.

^[21] Zob. S. A. Shapiro, J. P. Tomain, Regulatory Law and Policy: Cases and Materials, LexisNexis 2003, s. 58.

^[22] W odniesieniu do wąsko rozumianej regulacji (w przyjętym tutaj materialnym jej sensie) sektorów infrastrukturalnych M. Szydło wyróżnia siedem rodzajów regulacyjnych działań państwa czy instrumentów regulacyjnych: 1) dopuszczanie do działalności gospodarczej, 2) ustanawianie praw wyłącznych i specjalnych, 3) regulacja świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, 4) zapewnianie dostępu do sieci, 5) regulacja cen, 6) rachunkowość regulacyjna i 7) ochrona dóbr policyjnych, zob. tenże, op. cit., s. 183 i n. Z kolei dokonując ogólnej typizacji działań podejmowanych przez organy regulacyjne, autor ten wyróżnia trzy podstawowe typy działań regulacyjnych tych organów: 1) nakładanie sankcji, 2) rozstrzyganie sporów i 3) działania niewładcze i kooperacyjne, zob. tamże, s. 325 i n.

^[23] Zob. D. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, s. 40 i n.

^[24] Usługi użyteczności publicznej są najbardziej typowym przykładem usług nazywanych w unijnym porządku prawnym usługami w ogólnym interesie gospodarczym (services of general economic interest) i traktowanych w nim jako samoistna wartość, której należy się ochrona i wsparcie.

^[25] Nb. regulacyjne działania administracji dotyczące cen wymagają w tym przypadku dodatkowych działań regulacyjnych w odniesieniu do prowadzonej przez przedsiębiorstwa rachunkowości: bez dysponowania rzetelnymi informacjami o kosztach prowadzonej działalności kontrola cen zorientowanych kosztowo byłaby niemożliwa.

^[26] Na temat zysku w działalności z zakresu użyteczności publicznej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r. (W 8/96, "OTK" 1997, nr 1, poz. 15): "przez państwowe i komunalne jednostki organizacyjne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (...) należy rozumieć takie jednostki państwowe i komunalne, utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej polegających na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku".

^[27] Zob. M. Szydło, Administracyjno-prawna regulacja cen, "Monitor Prawniczy" 2002, nr 18, s. 836 i n.

^[28] Posługuje się tutaj między innymi aktami kwalifikującymi (kwalifikacyjnymi) i aktami uprawniającymi. Na temat tych aktów zob. A. Chełmoński, Akty kwalifikacyjne administracji jako przedmiot badań, Acta Universitatis Wratislaviensis, No 2145, Prawo CCLXVI: Administracja publiczna w państwie prawa. Księga Jubileuszowa dla profesora Jana Jendrośki, Wrocław 1999, s. 59 i n. oraz K. Kiczka, Administracyjnoprawne środki kształtowania sytuacji prawnej przedsiębiorców, (w:) A. Borkowski..., s. 345 i n. oraz s. 391 i n., a także tenże, Stwierdzanie i uznawanie kwalifikacji na gruncie prawa publicznego, (w:) Europeizacja..., s. 334 i n.

^[29] Powierzając określonemu przedsiębiorstwu świadczenie usług użyteczności publicznej (usług w ogólnym interesie gospodarczym, usług powszechnych), administracja może pod pewnymi warunkami przyznać mu prawny monopol, aby przedsiębiorstwo to mogło świadczyć powierzone mu usługi w warunkach gospodarczej stabilności i równowagi, tak aby usługi te były rzeczywiście świadczone i charakteryzowały się przystępnością i odpowiednią jakością. Więcej na ten temat zob. M. Szydło, Regulacja sektorów infrastrukturalnych..., s. 217 i n.

^[30] Na temat ograniczeń dostępu do zawodu zob. K. Wojtczak, op. cit., s. 129 i n. oraz prace wskazane w przypisie 28.

^[31] Zob. J. Jendrośka, Kary administracyjne, (w:) Księga Jubileuszowa Profesora Marka Mazurkiewicza. Studia z dziedziny prawa finansowego, prawa konstytucyjnego i ochrony środowiska, pod redakcją naukową Ryszarda Mastalskiego, Oficyna Wydawnicza "Unimex", Wrocław 2001, s. 48 i n.

^[32] Zob. A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2003, s. 404 i n.

^[33] Na temat szczególnych problemów prawnej regulacji alokacji ograniczonych dóbr i zasobów zob. S. Biernat, Rozdział dóbr przez państwo. Uwarunkowania społeczne i konstrukcje prawne, Ossolineum, Wrocław 1989, s. 81 i n.

^[34] Zob. J. Rotko, Instrumenty administracyjnoprawnej ochrony środowiska w RFN, Wrocław 1998 oraz tenże, "Ekologiczna" reforma podatkowa w Republice Federalnej Niemiec, (w:) Księga Jubileuszowa..., s. 413 i n.

^[35] Rozwiązania przyjęte w regulacji sektorów infrastrukturalnych, które mają przeciwdziałać temu, że "organy regulacyjne odpowiedzialne za realizowanie w skali całego sektora pewnych ogólnych celów stałyby się w jakiejś mierze rzecznikami interesów określonej grupy lub nawet pojedynczych przedsiębiorstw", omawia M. Szydło, op. cit., s. 292 i n.

^[36] W konkretnym przypadku rynek (obecne już na nim firmy) stara się tak ukierunkować władcze działania organu regulacyjnego, aby uniemożliwić lub utrudnić wejście na rynek nowym konkurentom. Więcej na temat przechwytywania organów regulacyjnych przez rynek (the capture theory) zob. M. Bernstein, Regulating Business by Independent Regulatory Commission, Princeton University Press, Princeton, N.J. 1955, G. McConnell, Private Power and American Democracy, Knopf, New York 1966 oraz G. J. Stigler, The Citizen and the State: Essays on Regulation, University of Chicago Press, Chicago, London 1975. Nb. na możliwość wykorzystywania organów regulacyjnych dla własnych celów przez regulowane firmy wskazał już na początku lat dziewięćdziesiątych XIX wieku amerykański prokurator generalny R. Olney, formułując opinię w kwestii (możliwej) przyszłości utworzonej w 1887 r. z zadaniem regulowania w interesie publicznym usług kolejowych Komisji ds. Handlu Międzystanowego (the Interstate Commerce Commission - ICC): "Komisja (...) jest czy też może się stać bardzo użyteczna dla linii kolejowych. Jej utworzenie zaspokaja powszechne oczekiwania objęcia linii kolejowych nadzorem administracyjnym, ale nadzór ten okazuje się być prawie całkowicie nominalny. Poza tym, im dłużej Komisja będzie istniała tym bardziej będzie skłonna przyjmować biznesowy punkt widzenia linii kolejowych", cyt. za G. McConnell, op. cit., s. 284. Ta dość czarna prognoza dla ICC i społeczeństwa nie sprawdziła się w głośnej sprawie the Eastern Rate z 1910 r., zob. L. D. Brandeis, Naukowa organizacja pracy a koleje żelazne, tłum. J. Makowiecka, Nakładem Izby Przemysłowo-Handlowej, Staraniem Instytutu Naukowej Organizacji, Warszawa 1929.

^[37] Zob. J. Q. Wilson, The Politics of Regulation, Basic Books 1980, s. 367 i n. Por. B. Guy Peters, Administracja publiczna w systemie politycznym, Wydawnictwo Naukowe Scholar, Warszawa 1999, s. 211 i n.

^[38] W Stanach Zjednoczonych sztandarowym przykładem takiej osoby jest R. Nader, który swoją energiczną działalnością istotnie przyczynił się do przyjęcia w 1966 r. ustawy wymuszającej produkcję bardziej bezpiecznych samochodów (the Auto Safety Act). Innym znanym przykładem przedsiębiorczej osoby działającej w interesie publicznym jest H. Wiley, który na początku XX wieku zmobilizował amerykańską opinię publiczną na rzecz przyjęcia ustawy regulującej rynki żywności i lekarstw (the Food and Drug Act of 1906).

^[39] Por. D. H. Rosenbloom, R. S. Kravchuk, Public Administration. Understanding Management, Politics, and Law in the Public Sector, McGraw-Hill, New York 2002, s. 442 i n.

^[40] Zob. H. Kaufman, Red Tape, Brookings Institution, Washington 1977, s. 20.

^[41] Zob. A. Murdoch, Współpraca z cudzoziemcami w firmie, Poltext, Warszawa 1999.

^[42] Więcej na ten temat zob. T. Woś, Niezależne organy regulujące w Stanach Zjednoczonych Ameryki. Zagadnienia prawne, Uniwersytet Jagielloński, Kraków 1980.

^[43] Na temat "niebezpiecznych związków" pomiędzy administracją i biznesem zob. W. Gasparski, Między ustami a brzegiem pucharu: etyczne aspekty styku administracji i biznesu, (w:) Profesjonalizm w administracji publicznej, pod redakcją A. Dębickiej, M. Dmochowskiego, B. Kudryckiej, Stowarzyszenie Edukacji Administracji Publicznej, Białystok 2004, s. 211 i n.

^[44] Można tu wspomnieć, że w Polsce (i innych państwach Unii Europejskiej) organy regulacyjne mają obowiązek konsultowania niektórych swoich działań z poddanymi regulacji przedsiębiorstwami (zob. art. 15-17 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171, poz. 1800). Wymóg przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego osłabia jednostronność działań regulacyjnych i gwarantuje regulowanym podmiotom możliwość określonego wpływu na dotyczące ich rozstrzygnięcia. Możliwość tę stwarza również powoływanie przy organach regulacyjnych kolegialnych ciał konsultacyjnych, w skład których wchodzą przedstawiciele regulowanych przedsiębiorstw.